Apuntes sobre FATCA

Considerando el contenido de uno de mis anteriores publicaciones sobre LA FISCALIDAD INTERNACIONAL, donde se señalan diferentes principios o criterios fiscales; que hoy en día establecen las naciones como base que propician medidas de alcance territoriales o extraterritoriales de índole impositivo, con el objeto principal de que su brazo fiscalizador y recaudador posea las cualidades facultativas que le permitan controlar y gravar ingresos originados tanto en su territorio como mas allá de este, de conformidad con una serie de características o supuestos de hechos establecidos en ley; surgen diferentes manifestaciones de la cualidad de imperio del Estado en el ejercicio de sus potestades tributarias, cuyo contexto de un mundo globalizado, donde entre diferencias en sus tratamientos impositivos, los Estados propician facilidades que atraigan la inversión extranjera que configuren la domiciliación de transnacionales en sus respectivos territorios; en contraposición existen políticas impositivas con grandes diferencias, toda vez que poseen criterios con un mayor peso impositivo.

Esta situación genera que, así como los operadores de comercio, servicio e inversión, traspasan las fronteras de un país, donde se asientan sus intereses y su residencia; los estados, realicen convenios tendientes a incentivar y facilitar las negociaciones entre las personas: Naturales o Jurídicas, Físicas o Sociedades; de los diferentes países que negocien o pacten dichos acuerdos.

Sin embargo, es importante resaltar que así como existen diferencias entre dos o más empresas que se puedan sentar a negociar un determinado producto, servicio o inversión; más aún, se hacen presentes las diferencias o asimetrías económicas, comerciales y fiscales.

Esas diferencias que existen en materia “Fiscal”, son objeto de estudio, por parte de la “Fiscalidad Internacional”; a fin de disminuir o eliminar cualquier afectación que pueda generarse entre países; o entre organizaciones, empresas, servicios e inversiones transfronterizas.

A los efectos, de determinar cuando y donde debe tributar (pagar impuestos), una persona (Natural o Jurídica, Física o Sociedad) que tiene “residencia o nacionalidad” en un determinado país (A); y a la vez, tiene inversiones o negocios en otro país (B), donde le produce una ganancia (renta); esto a su vez genera la obligación de tributar; pero surge la posibilidad de doble imposición; lo cual afectaría, de forma confiscatoria al sujeto pasivo u obligado tributario, por lo que se estaría en presencia de un problema de “Doble Imposición” lo cual es materia de estudio por la “Fiscalidad Internacional”; y para lo cual se han creado diferentes mecanismos para evitarla, mediante los Convenios de Doble Imposición (CDI).

Conjuntamente con el desarrollo de las empresas multinacionales surgen “Los Precios de Transferencia”; en la medida en que éstas empresas empezaron a desarrollar sus estrategias para aumentar sus beneficios y minimizar sus riesgos, por medio de la diversificación de sus actividades productivas, comerciales y financieras, fueron surgiendo las técnicas para manejar el valor o el precio que se le asigna a viene y servicios, incluyendo la tecnología e inversiones, que serán objeto de transferencia entre las distintas empresas que conformaban un mismo grupo multinacional; y que pueden tener efectos económicos y/o jurídicos, nacionales o transnacionales; tanto para las empresas involucradas en la relación comercial, como las administraciones aduanera y tributarias de los países donde se desarrollen dichas negociaciones, toda vez, que se pueden haber disminuidos o incrementado dichos precios, y por ende, los costos y las bases imponibles de los impuestos que se generen, situaciones a destacar en el estudio de la doble imposición.

Siguiendo en el mismo orden de ideas; la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE, es pionera en estas áreas de estudio, estableciendo modelos de CDI que sirven como base para el estudio de la Fiscalidad Internacional.

Adicionalmente, el “Intercambio de Información” entre países que convergen en convenios de esta naturaleza, pasa a tener un régimen de “Fiscalidad Internacional”, que permita establecer la base cierta o probatoria para el control y la imputación de las cargas impositivas, sirviendo como sustento en las acciones que se desprendan, incluyendo el evitar la doble imposición. Sin embargo, entre las diferentes potestades públicas, los Estados poseen su autonomía legislativa para su ordenamiento jurídico interno, el cual debería estar armonizado con el ordenamiento fiscal internacional, de manera que esto coadyuve al logro del objeto de la norma contenida en dichos acuerdos internacionales.

En atención a lo anteriormente señalado, el Presidente de Estados Unidos Barack Obama, en 18 de marzo de 2010 promulgó una nueva ley conocida como el  "HIRE ACT" (la “Ley”), como positivización de las políticas fiscales tendientes a coadyuvar en la creación de empleo y reactivación del consumo en los Estados Unidos de América (“EUA”). Como parte de dichas políticas fiscales, manifestadas ahora dentro del ordenamiento jurídico interno, se establecen medidas para compensar el desbalance entre el sacrificio fiscal y la carga impositiva de dichas normas, entre ellas prácticas de gestión fiscal sobre operaciones financieras cuyo ámbito de aplicación posee carácter extraterritorial; cuya denominación normativa se conoce como el “Foreign Account Tax Compliance Act” o FATCA por sus siglas en ingles; cuyo mecanismo debe enmarcarse dentro de los acuerdos de intercambio de información, de lo contrario se estaría generando una práctica paralela y al margen de estos a objeto de la recolección de información de los movimientos financieros internacionales de sus nacionales o residentes con fines fiscales y de control; tal y como lo señala el Comisionado del IRS, Doug Shulman (2010) en la 23ª Edición del Instituto de Impuestos Internacionales de la Universidad George Washington, al referirse al FATCA, según nuestra traducción, como: “El desarrollo más importante en información internacional en esta generación y es un gran paso adelante en nuestros esfuerzos para combatir la evasión fiscal”.

Cabe destacar que FATCA , tal y como se señaló anteriormente, surge en virtud del sacrificio fiscal, propiciando una carga impositiva a un universo gravable más amplio de lo contemplado anteriormente por el marco jurídico impositivo Estadounidense; de manera que el “HIRE ACT” contempla medidas recaudatorias que buscan compensar dichos sacrificios fiscales generados por los incentivos para la creación de empleo contemplado en dicha Ley; de manera que con esta medida, el Reporte del “Joint Committee on Taxation” del Congreso de Estados Unidos de Norteamérica proyectó una recaudación aproximada de USD $7.67 billones de Dólares dentro de los primeros 10 años, computados desde a su aplicación.

En virtud de lo anteriormente señalado, puede inferir que FATCA es un mecanismo de recolección o acceso a la información y de control fiscal cuyos principales sujetos de obligaciones son los Ciudadanos o Residentes Estadounidenses, las entidades financieras internacionales (Foreign Financial Iinstitutions o “FFI”) y entidades no financieras privadas (NonFinancial Foreign Entities o “NFFE”) que mantengan vínculos con los Estados Unidos de Norteamérica. El Órgano fiscal competente en materia de Tributos Internos de los Estados Unidos (IRS) agrega lo que me atrevo a parafrasear como: FATCA posee cualidades fundamentalmente tributaria, toda vez que permite acezar a los medios probatorios pertinentes para la determinación tributaria sobre base cierta, toda vez que se hacen de las pruebas y soportes de los movimientos financieros extraterritoriales, que son gravables de conformidad con el principio fiscal de Nacionalidad o Residencia en el cual se fundamenta su sistema fiscal tributario.

EFECTOS JURÍDICOS DEL CUERPO NORMATIVO DE FATCA SOBRE LAS ENTIDADES FINANCIERAS EXTRANJERAS 

Se modifica el Código de Rentas Internas de los EUA (Internal Revenue Code o “IRC”), toda vez que se adiciona un Cuarto Capítulo, Secciones 1471 a la 1474 inclusive; cuyos sujetos son denominados "FFIs" y algunas entidades extranjeras no financieras (NonFinancial Foreign Entities o “NFFEs”).

Para ello, se definen como Entidad Financiera (Sección 1471 (d)(5) del Internal Revenue Code o “IRC”), lo siguiente:

a) Que acepte depósitos en el marco de sus operaciones cotidianas funcionando como banco o similar;

b) Que mantiene activos financieros por cuenta de otros como parte substancial de sus actividades de negocios;

c) Cuyas actividades principales de negocio (o si así se presentan ante terceros) incluyen entre otros, la inversión, reinversión o comercio de valores, commodities, participaciones en sociedades, futuros, opciones y otros derivados.

Dentro del Marco del FATCA, el IRS emitió el Anuncio 2012-42 donde se señalan los plazos para Diligencia Debida y otros requisitos; señalando lo siguiente:

I. FINALIDAD

Este anuncio contiene: (i) los plazos determinados agentes de retención y instituciones financieras extranjeras (FFI) para completar la diligencia debida y otros requisitos y (ii) orientación adicional sobre ciertos ingresos brutos retención y el estado de algunos instrumentos como las obligaciones de derechos adquiridos bajo las secciones 1471 a través de 1474 del Código de Rentas Internas (Código). El Departamento de Hacienda (Departamento del Tesoro) y el Internal Revenue Service (IRS) la intención de incorporar las normas descritas en este aviso en regulaciones definitivas relativas a las secciones 1471 a través de 1474.

II. HISTÓRICO DE DILIGENCIAS ENMARCADAS EN EL FATCA

El 15 de febrero de 2012, el Departamento del Tesoro y el IRS publicó propuestas de regulación en el capítulo 4 del Código de Rentas Internas en el Registro Federal (REG-121647-10, 77 Fed. Reg. 9022) (normas propuestas). 

El 15 de mayo de 2012, el IRS ha mantenido una audiencia pública sobre el proyecto de reglamento. 

El 26 de julio de 2012, el Departamento del Tesoro dio a conocer un modelo para los acuerdos bilaterales con otros países (en su versión recíproca y versiones no recíprocas) en virtud del cual las IFF satisfaga los Requisitos del Capítulo 4, sobre la presentación de información sobre las cuentas de los Nacionales y Residentes de Estados Unidos para su respectivas autoridades fiscales y en los términos que en ella se señalan, seguido por el intercambio automático de información que sobre una base de gobierno a gobierno con Estados Unidos. El modelo acuerdo señala plazos para IFF en jurisdicciones asociadas para completar el necesaria diligencia debida para identificar las cuentas de Estados Unidos. 

El 21 de junio de 2012, el Departamento del Tesoro anunció su intención de desarrollar un segundo modelo de acuerdo, en virtud del cual las entidades financieras en la jurisdicción de socio lo haría reportar información especificada directamente al IRS en una manera consistente con la normativa FATCA, complementada por el intercambio de información de gobierno a gobierno bajo petición. El Departamento del Tesoro tiene la intención de celebrar acuerdos bilaterales ("acuerdos intergubernamentales") basados en los modelos de acuerdos. (Negrillas nuestras)

Cabe destacar, que dichos modelos representan un “Acuerdo de Intercambio de Información”  aunque no se correspondan con los Modelos de la OCDE; los cuales a pesar de que ciertos países ya tienen este tipo de acuerdos con los Estados Unidos de Norteamérica, la existencia de nuevos elementos o circunstancias como esta nueva normativa, propicia la renegociación de dichos acuerdos, la inclusión de los modelos propuestos por las autoridades fiscales Estadounidenses como Adenda, o su negociación de forma autónoma pero interdependiente con los acuerdos de intercambio de información que los preceden. 

De esta manera, se deja por sentado, que la tesis expuesta por diversos tratadistas o especialistas que señalaban al FATCA como una normativa interna de los Estados Unidos que iba a tener efectos en otros países por su aplicación directa; queda desechada; toda vez, que el FATCA aún cuando obedece a una política fiscal interna en Estados Unidos, su aplicación es sólo interna y territorial, ya que los mecanismos jurídicos de intercambio de información transfronterizos o internacionales son la base donde se desenvuelve o desarrolla el acceso a la información, sin embargo, la novedad que establece el FATCA es que incluye de manera directa como sujeto obligado a las Entidades Financieras Extranjeras a efectos de vincularla directamente con el mecanismo que establece dicha normativa, toda vez que estas representan una fuente de información importante para la naturaleza financiera de la función fiscal, recaudadora y de control.

En conclusión;el FATCA es una  Ley  que permite la obtención eficaz de información financiera  extranjera de Nacionales o Residentes Estadounidenses en su condición de obligados tributarios, con el objeto de poseer registros de los fondos y activos pertenecientes a dichos contribuyentes, para su inclusión en los ingresos sujetos a carga impositiva,  incluyendo la posible  retención por no informar;  por ello, este instrumento jurídico:

1.- Establece una carga impositiva por incumplimiento por parte de los contribuyentes estadounidenses con cuentas en el extranjero.
2.-   Se enfoca en la presentación y Recepción de Informes:
            2.1- Sobre Declaraciones de los contribuyentes estadounidenses sobre cuentas en Instituciones Financieras  y Activos en el extranjero.
          2.2- Sobre Información de Instituciones financieras del exterior relacionadas con las cuentas financieras en poder de los contribuyentes estadounidenses o sociedades extranjeras en las que los contribuyentes estadounidenses tengan una participación accionaria.

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